2014年司法考试刑法专题解读

刑法概说：刑法=犯罪+刑罚。刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总称。

（一）刑法的渊源1.刑法典。注意：刑法典包括刑法修正案，至今刑法修正案共有八个。2、.单行刑法。这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。【注意】至今单行刑法只有一个：1998年12月全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。3.附属刑法。这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的犯罪和刑罚规范。有些国家的法律有此做法。在我国，只有刑法典有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有附属刑法。

（二）刑法的机能：1、.规制机能。这是指刑法既是行为规范，又是裁判规范，既规制人们的行为，又规制法官的裁判活动。2.法益保护机能。这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。3.权利保障机能。这是指根据罪刑法定原则，对犯罪人只能根据刑法规定来处罚，应当保障其合法权利。刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。

刑法的解释：刑法学主要是对刑法条文的解释学。因此，刑法的解释历来是司法考试重点。

（一）解释的效力:：1．立法解释：全国人大常委会所作的解释。【注意1】刑法修正案属于立法，不属于立法解释，它是刑法典本身的内容。【注意2】刑法典中的解释性规定不属于立法解释。例如，刑法第93条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”，这不属于立法解释，而是刑法典的内容。2．司法解释：由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释。3．学理解释：学术机构或学者个人的解释。【效力等级】立法解释>司法解释>学理解释

解释的态度：1．就解释的灵活性而言，应坚持严格解释和灵活解释相结合。所谓严格解释，是指必须严格遵循罪刑法定原则来解释；所谓灵活解释，是指在遵循罪刑法定原则的前提下，可以根据社会发展需要灵活地阐明法律的含义。2．就解释的目标而言，应坚持客观解释，而非主观解释。所谓主观解释，是指解释的目标是探求立法原意或立法者主观意思；所谓客观解释，是指解释的目标是探求法律的现时的客观含义。刑法条文一旦颁布，便脱离了立法者，具有了独立的生命。对刑法的解释，不应刻舟求剑，而应根据社会发展探求刑法条文当下的含义。【注意】存疑有利于被告人的原则不是解释法律的原则，而是解决悬疑事实的原则。在事实不清、存在疑问时，应根据有利于被告人的原则认定事实。在解释法律含义时，不应该也不可能一味按照有利于被告人的原则来解释，否则理论研究就没有必要了。微信law-book举例，例如，甲杀死仇人乙后，发现乙的钱包，便拿走钱包。案件事实很清楚，但甲的取财行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定，存在疑问。对此，需要对理论深入研究，而不能根据有利于被告人原则一味定侵占罪。

解释的态度：1．就解释的灵活性而言，应坚持严格解释和灵活解释相结合。所谓严格解释，是指必须严格遵循罪刑法定原则来解释；所谓灵活解释，是指在遵循罪刑法定原则的前提下，可以根据社会发展需要灵活地阐明法律的含义。2．就解释的目标而言，应坚持客观解释，而非主观解释。所谓主观解释，是指解释的目标是探求立法原意或立法者主观意思；所谓客观解释，是指解释的目标是探求法律的现时的客观含义。刑法条文一旦颁布，便脱离了立法者，具有了独立的生命。对刑法的解释，不应刻舟求剑，而应根据社会发展探求刑法条文当下的含义。【注意】存疑有利于被告人的原则不是解释法律的原则，而是解决悬疑事实的原则。在事实不清、存在疑问时，应根据有利于被告人的原则认定事实。在解释法律含义时，不应该也不可能一味按照有利于被告人的原则来解释，否则理论研究就没有必要了。微信law-book举例，例如，甲杀死仇人乙后，发现乙的钱包，便拿走钱包。案件事实很清楚，但甲的取财行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定，存在疑问。对此，需要对理论深入研究，而不能根据有利于被告人原则一味定侵占罪。

4． 历史解释。这是指根据历史的、发展的眼光从历史沿革的角度为解释的结论提供合理性，这不同于探求立法原意的主观解释。例如，1979年旧刑法第183条将遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪一章中，其中行为主体也即“扶养义务人”仅限于婚姻家庭成员之间。而1997年新刑法第261条将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，那么，“扶养义务人”就不限于婚姻家庭成员之间，儿童福利院的院长也可成为遗弃罪的主体。